การร่างกฎหมาย : สไตล์และโครงสร้างกฎหมายแพ่ง

การร่างกฎหมาย

หลายท่านอาจสงสัยว่า การที่นักเรียนกฎหมายไทยไปเรียนกฎหมายที่ต่างประเทศมันจะนำกลับมาใช้ในไทยได้หรือ? เพราะกฎหมายมันน่าจะต่างกัน คำถามนี้เป็นคำถามที่ดีนะครับ และคนที่ไม่ได้เรียนกฎหมายหลายคนก็น่าจะสงสัยอยู่ว่า กฎหมายน่าจะมีความเป็นท้องถิ่น เป็นเรื่องของแต่ละประเทศ กฎหมายของประเทศอื่นจะเอามาใช้ได้อย่างไร หากแต่ถ้าเจาะลงไปเฉพาะกฎหมายแพ่งของไทย เราจะพบว่า การร่างกฎหมาย ของเรามีแนวคิดทางกฎหมายไปทางเดียวกับกฎหมายในภาคพื้นทวีปยุโรปเป็นหลัก เช่น กฎหมายเยอรมัน ฝรั่งเศส สวิส ฯลฯ แม้จะมีแนวคิดบางอย่างจากกฎหมายอังกฤษที่เป็นคอมมอนลอว์บ้างก็ตาม


บทความฉบับเต็ม  รากกฎหมายแพ่งของไทย Download โดย ศรัณย์ พิมพ์งาม และปัณณธร เขื่อนแก้ว


การร่างกฎหมาย : สไตล์โครงสร้าง

ในสมัยที่ประเทศไทยเริ่ม ร่างกฎหมาย โดยเฉพาะการร่างประมวลกฎหมาย กลุ่มผู้ร่างยุคแรกจะปูแนวทางมาจากหลักกฎหมายฝรั่งเศส อย่างประมวลกฎหมายแพ่งที่ว่าด้วยเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างเอกชน วิธีแยกง่าย ๆ ว่าเป็นสไตล์หรือโครงสร้างแบบฝรั่งเศส คือ ประมวลกฎหมายจะบัญญัติเรื่อง สัญญา ไว้เป็นหลักครับ มันจะมีมาตรานึงอธิบายว่า สัญญา คืออะไร

ยกตัวอย่างก็เช่น มาตรา 1101 ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส (French Civil Code Article 1101. “A contract is a concordance of wills of two or more persons intended to create, modify, transfer or extinguish obligations.”)

ส่วนประเทศที่ใช้สไตล์ฝรั่งเศสก็เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งอิตาลี วางนิยามของสัญญาไว้ในมาตรา 1321 (Italian Civil Code Article 1321. “A contract is the agreement of two or more parties to establish, regulate or extinguish a patrimonial legal relationship among themselves.”)

หากแต่ถ้าเป็นสไตล์เยอรมัน ประมวลกฎหมายจะวางหลักเกี่ยวกับนิติกรรมหรือการแสดงเจตนาเป็นตัวยืนพื้น ก็เช่น กฎหมายเยอรมัน กฎหมายญี่ปุ่น รวมถึงกฎหมายไทยเอง หากแต่ในประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและญี่ปุ่นไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับนิยามของนิติกรรมแบบมาตรา 149 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยที่ประกาศใช้ครั้งแรกคือ ปี 2466 ซึ่งเป็นสไตล์ฝรั่งเศส เพราะจะใช้บทบัญญัติและหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาเป็นตัวยืนพื้น แต่พอมีการแก้ไขและประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ปี 2468 (ซึ่งยังใช้มาจนปัจจุบัน) กฎหมายไทยก็เลยกลายเป็นสไตล์เยอรมันแทน เพราะเราเอาประมวลกฎหมายญี่ปุ่นเป็นตัวตั้งในการบัญญัติ ซึ่งกฎหมายญี่ปุ่นสมัยที่มีร่างก็ใช้กฎหมายเยอรมันเป็นแม่แบบอีกที ซึ่งบางมาตราถ้าไปดูบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันจะเห็นว่า บางมาตราในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยมีความเหมือนกันในถ้อยคำโดยเฉพาะในหมวดนิติกรรม

การร่างกฎหมาย : วิธีการคัดสรรหลักกฎหมาย

ถ้าเจาะลงไปลึก ๆ จะพบว่า จริง ๆ แล้ว เราก็ไม่ได้อาศัยหลักกฎหมายญี่ปุ่นหรือเยอรมันจ๋าหรอกครับ เราอาจจะบอกว่า กฎหมายญี่ปุ่นลอกกฎหมายเยอรมัน กฎหมายไทยเอาญี่ปุ่นมา กฎหมายไทยก็จะต้องเป็นเยอรมันจ๋า อันนี้ก็ไม่ใช่ครับ เพราะจริง ๆ แล้วเราก็เอากฎหมายประเทศอื่นมากมายหลายประเทศมาเปรียบเทียบเพื่อเลือกให้เกิดความเหมาะสมที่สุดด้วย เพราะฉะนั้นมาตราต่าง ๆ จึงอาจมีต้นแบบการร่างจากประมวลกฎหมายหลายประเทศ เช่น บราซิล อาร์เจนติน่า สวิส แม้กระทั่งฝรั่งเศสเอง เหมือนเรายกโครงเป็นสไตล์เยอรมันแต่รายละเอียดนั้นเราไม่ยึดติดว่าจะต้องแต่งเป็นสไตล์เยอรมันอย่างเดียว

เรื่องนี้แม้กระทั่งนักกฎหมายญี่ปุ่นเองก็มีอยู่ช่วงหนึ่งที่มุ่งมั่นไปเรียนกฎหมายเยอรมัน เพราะคิดว่ากฎหมายของตนมาจากเยอรมันทั้งหมด แต่ภายหลังกลุ่มคนร่างเองก็อธิบายว่า ไม่ได้เอามาจากเยอรมันทั้งหมดนะ เอามาจากฝรั่งเศสด้วย ได้มีการสกัดหลักเกณฑ์ที่คิดว่าดีนำออกมา มีการเลือกการปรับปรุง แต่การไปศึกษากฎหมายเยอรมันมาก ๆ ก็ทำให้เกิดกระบวนการปรับเป็นเยอรมัน เพราะนักกฎหมายส่วนใหญ่ที่ไปศึกษาต่อ เมื่อเน้นแนวคิดแบบกฎหมายเยอรมัน ความคิดทางกฎหมายก็กลายเป็นเยอรมันไปด้วย อิทธิพลกฎหมายเยอรมันจึงสูงมากในวงการกฎหมายญี่ปุ่น

หากแต่ถ้าถามฐานรากของประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย จะพบว่าเส้นสายสืบได้จากที่เดียวกันคือ กฎหมายของโรมัน (Roman Law) ผมพึ่งมาเข้าใจตอนเรียนปริญญาโทนี่ล่ะ คำว่าซีวิลลอว์ไม่ได้หมายถึงประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย แต่หัวใจของซีวิลลอว์จริง ๆ คือ การสืบสายกฎหมายมาจากโรมัน (civil law -> civil = ius civile หรือกฎหมายที่ใช้กับพลเมืองโรมัน) ซึ่งกฎหมายโรมันได้วิวัฒนาการสืบต่อมาเป็นหลักกฎหมายของประเทศภาคพื้นทวีปยุโรป รวมถึงเป็นที่มาของฐานความคิดของประมวลกฎหมายแพ่งสำคัญของโลกในเวลาถัดมา

ยกตัวอย่างเช่น ประมวลกฎหมายนโปเลียนหรือประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส ค.ศ. 1804 ซึ่งมีอิทธิพลต่อประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศต่าง ๆ เช่น เนเธอร์แลนด์ สเปน อิตาลี จึงเปรียบเสมือนว่ากฎหมายโรมันได้แผ่อิทธิพลไปยังประเทศต่าง ๆ เหล่านี้ด้วย รวมถึงเยอรมนีที่ภายหลังได้ทำการศึกษาและสกัดหลักของกฎหมายโรมันอย่างกว้างขวางจนได้รับอิทธิพลของกฎหมายโรมันยิ่งกว่าฝรั่งเศส และได้จัดทำประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันขึ้นในปี ค.ศ. 1900 โดยถูกนำไปใช้เป็นแบบอย่างในการจัดทำประมวลกฎหมายของญี่ปุ่น บราซิล และสวิสด้วย ซึ่งท้ายที่สุดก็ส่งอิทธิพลต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยในเวลาต่อมานั่นเองครับ


การร่างกฎหมาย : นิติกรรมและสัญญา

ยกตัวอย่างที่ทำให้เป็นว่าเรามีโครงเป็นกฎหมายเยอรมันก็คือ การพิจารณาเรื่อง “นิติกรรม”

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 149 บัญญัติว่า “นิติกรรม หมายความว่าการใด ๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ”

มาตรานี้น่าจะเป็นมาตราแรก ๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายแพ่งที่นักศึกษากฎหมายในบ้านเราได้ท่องกัน นิติกรรม อาจจะอธิบายเร็ว ๆ ว่า นิติ = กฎหมาย / กรรม = การกระทำ เพราะฉะนั้น นิติกรรม ก็คือการกระทำในทางกฎหมาย ถ้าลองสังเกตบทบัญญัติในหมวดนิติกรรม จะพบว่าส่วนใหญ่ใช้คำว่า การใด (มาตรา 150-153) หรือการแสดงเจตนา (มาตรา 154 เป็นต้นไป)

นิติกรรม ในตัวบทภาษาอังกฤษใช้คำว่า “Juristic Acts” (Rechtsgeschäft) ซึ่งลักษณะของประมวลกฎหมายแพ่งที่ใช้การเริ่มต้นเรื่องเป็นนิติกรรมนั้นมีความเป็นสไตล์แบบกฎหมายเยอรมัน แต่ความแปลกคือในประมวลกฎหมายเยอรมันจะไม่มีนิยามของคำว่า นิติกรรม แบบกฎหมายไทย โดยเขามองว่าจะไปบัญญัติไว้ทำไม เพราะอาจจะเกิดผลลัพธ์ว่า กฎหมายดันไปบัญญัติไว้แล้วว่าอะไรบ้างที่เป็นนิติกรรม อะไรที่ควรหรือจะต้องเป็นนิติกรรมก็จะกลายว่าไม่เป็นนิติกรรม จึงควรมอบหน้าที่ในการพัฒนานิยามเรื่องนิติกรรมเอาไว้กับวงการกฎหมายดีกว่า (แล้วเราไปเอามาจากไหน บทบัญญัติในมาตรานี้อ้างอิงมาจากประมวลกฎหมายของบราซิลครับ)

สไตล์ที่คู่กันมาคือ สไตล์ฝรั่งเศส ซึ่งจะตรงกันข้ามกันเลย บทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสไม่มีเรื่องนิติกรรม เพราะเปิดมาก็เริ่มต้นที่ “สัญญา” เลยตามมาตรา 1101 ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ซึ่งจะบอกว่าจริง ๆ แล้ว ประมวลกฎหมายแพ่ง พ.ศ. 2466 เดิมของเราเป็นสไตล์ฝรั่งเศส โดยมีบทบัญญัติเปิดมาด้วยสัญญาเหมือนกัน มีมาตรา 106 บัญญัติว่า “สัญญานั้นเป็นความตกปากลงคำกันระหว่างบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป ก่อให้มีหนี้ประการหนึ่งหรือหลายประการ” ซึ่งก็คล้ายคลึงกับบทบัญญัติของฝรั่งเศส

หากแต่มาตรา 1101 ของประมวลแพ่งฝรั่งเศสนั้นจะบอกว่า สัญญาเป็นความตกลงกันของบุคคลในการโอนกรรมสิทธิ์ กระทำการ หรืองดเว้นกระทำการ ซึ่งถ้าคุ้น ๆ ก็จะไม่แปลกครับ เพราะในกฎหมายลักษณะหนี้ ตำราบางเล่มจะอธิบายว่า หนี้ มักจะแบ่งได้สามประการ คือ การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน กระทำการ หรืองดเว้นกระทำการ ซึ่งก็คือการอธิบายในรูปแบบสไตล์ฝรั่งเศสนั่นเอง

เมื่อกฎหมายไทยถือว่า นิติกรรมถือเป็นหลักทั่วไป ส่วนสัญญาจัดเป็นเพียงนิติกรรมอย่างหนึ่ง เพราะฉะนั้นถ้าไม่มีบทบัญญัติเรื่องสัญญาเป็นพิเศษก็ต้องกลับมาใช้หลักทั่วไปของนิติกรรม ในขณะที่สไตล์ฝรั่งเศส หลักกฎหมายลักษณะสัญญาเป็นตัวนำ แล้วเรื่องอื่นก็สกัดเอาจากหลักของสัญญา ก็เหมือนสวนเลนกันกับสไตล์กฎหมายเยอรมัน ที่จะเห็นได้ชัด  ๆ เลย ก็ลองนึกถึงบทบัญญัติเกี่ยวกับการแสดงเจตนาครับ เรื่องการแสดงเจตนาโดยทำคำเสนอและคำสนองมีบัญญัติเป็นพิเศษในลักษณะสัญญา แต่จะเห็นว่าในลักษณะนิติกรรมก็มีบทบัญญัติเรื่องการแสดงเจตนาเช่นเกัน หากแต่พอเป็นเรื่องของสัญญา กรณีนี้จะต้องใช้บทบัญญัติในส่วนของสัญญาก่อนนั่นเองครับ

นี่ล่ะครับ การไปเรียนกฎหมายต่างประเทศ ก็จะช่วยเพิ่มความคิดต่อยอดเราจากการได้ไปศึกษาประเทศที่เป็นรากฐานของกฎหมายปัจจุบันที่เราใช้อยู่ ซึ่งปัจจุบันก็มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงไปแล้ว อย่าง ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน (BGB) พึ่งแก้ไขในช่วงครบรอบ 100 ปี คือ ประมาณตอนปี ค.ศ. 2000 (เพราะ BGB ใช้บังคับมาตั้งแต่ ค.ศ. 1990) ส่วนประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสก็พึ่งเริ่มมีการแก้ไขปรับปรุงเรื่อยมาครับ อย่างตอนปี 2016-2017 ก็ปรับปรุงบทบัญญัติบางส่วนของสัญญาและละเมิดให้ทันสมัยขึ้น ซึ่งเมื่อมองย้อนกลับมากฎหมายไทย ก็น่าจะต้องพิจารณาว่า บทบัญญัติใดบ้างของเราที่ควรจะต้องแก้ไขให้ดีขึ้นด้วยไหม เพราะต้นแบบร่างมาตราต่าง ๆ ของเรามีการแก้ไขปรับปรุงกันไปมากมายแล้ว

Share this: